Víctor Manuel Ramírez
Frente a los nuevos escenarios dados sobre la inserción de las tecnologías de la información y la comunicación en el panorama laboral, las fronteras del trabajo se han desdibujado y se han generado nuevas formas de acceso al mercado y oportunidades para la democratización del ingreso. De ahí que surjan nuevas concepciones y nuevos desafíos regulatorios. Frente a esto, y conforme a la emergencias generada por la COVID-19, el trabajo en casa especialmente y el teletrabajo fue la gran salida para el no cese de las actividades necesarias que así lo permitían. Con esto, se generan nuevas situaciones a la que debe asistir el derecho del trabajo.
En ese sentido, y ante la anomia legislativa que existía relacionada al trabajo en casa, la Ley 2088 de 2021 lo define como la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
De lo anterior queda claro el componente excepcional relacionado al trabajo en casa, esto es, que la regla general y en la medida de las posibilidades será el trabajo en el lugar inicialmente convenido. De igual forma, no cambiara la naturaleza del contrato, ni tampoco las condiciones pactadas.
En principio, las nuevas formas de realizar las actividades bajo el empleo de las tecnologías de la información y la comunicación se vio regulada por la Ley 1221 de 2008, que tenía por objeto promover y regular el teletrabajo especialmente como un instrumento para la generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de información y la comunicación. En la misma se define el teletrabajo como una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. A su vez, contiene una clasificación o modalidades del teletrabajo: (i) Autónomos, (ii) Móviles y (iii) suplementario. Los primeros son aquellos que escogen su domicilio o un lugar para la realización de sus actividades profesionales, es decir, aquellas que trabajan siempre por fuera de la empresa y solo acuden a ella en algunas ocasiones. La segunda son aquellas que no tienen un lugar establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar la actividad profesional son las tecnologías de la información y la comunicación. Y finalmente las terceras que son aquellas que laboran dos o tres más en su casa y resto de tiempo lo hacen en la oficina.
Frente a la Ley 1221 de 2008 surte especial interés su artículo sexto sobre garantías laborales en su numeral primero en cuanto a que a los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los tele trabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.
De acuerdo a lo anterior y conforme a la disposición normativa se sugería que quedaba abierta la posibilidad de reestablecer, o incluso aumentar, la jornada laboral semanal definida ya vía legal, excluyendo un tope en el tiempo de ejecución de las actividades contratadas. De ahí que la Corte Constitucional en sentencia C 103 de 2021 se pronunciara sobre la misma.
En dicha sentencia, la Corte hace una aclaración frente a que la figura del teletrabajo es distinta al trabajo en casa, adoptado con ocasión de la pandemia del COVID19. En efecto, no se trata de conceptos asimilables, pues mientras el primero se sujeta indispensablemente al uso de las TIC para el desempeño de la actividad y el contacto con la empresa; el trabajo en casa, como lo establece el Ministerio del Trabajo, responde a una “(…) situación ocasional, temporal y excepcional, [ajena a] los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y [que] se constituye [en] una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la actual emergencia sanitaria”. Esta opción de prestación del servicio tiene como fin trasladar temporalmente el lugar de trabajo, por circunstancias especiales que impiden al trabajador acudir con normalidad al sitio dispuesto habitualmente para el efecto, con miras a preservar la estabilidad en los empleos, sin alterar el objeto de lo contratado, la naturaleza del contrato o la forma como se ejecuta, la cual, por lo general, no requiere el uso de las TIC, tal y como lo dispone el Ministerio del Trabajo en la Circular 0041 de 2020 (Sentencia C 103- 2021, 2021).
Con todo, sostuvo también el tribunal que el teletrabajo corresponde a una modalidad laboral especial de prestación de los servicios personales que tiene como característica diferenciadora el uso de las TIC en medio de la relación entre el trabajador y el empleador por lo que no se requiere la presencia física en un sitio especifico o determinado de trabajo. No obstante, aun con la connotación de contrato especial, le resultan plenamente exigibles los elementos mínimos de (i) prestación personal del servicio, (ii) subordinación y (iii) salario, sin exceder la jordana laboral legal de 48 horas y sin afectar el derecho al descanso del trabajador.
En cuanto a la jornada máxima –tema objeto del presente artículo- , advirtió que con independencia de que el teletrabajo sea verificable o no, se pueden pactar horarios que deben respetar unos mínimos como es el caso de las normas sobre jornada laboral; si a petición del empleador se mantiene una jornada laboral más allá de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o el empleador le asigna más trabajo del normal, se debe excluir cualquier interpretación de la ley que omita la existencia de un tope destinado a la ejecución de las actividades laborales, por ser manifiestamente contraria a la Carta y a los Convenios 001 de 1919 y 030 de 1930 de la OIT, ambos ratificados por Colombia (Sentencia C 103- 2021, 2021).
Así pues, la Ley 2088 de 2021 que nos ocupa en el presente artículo relacionada con el trabajo en casa, y habiéndose distinguido la conceptualización y diferencia con el teletrabajo, consigna en su artículo 4 literal b) el derecho a la desconexión laboral:
“Es la garantía y el derecho que tiene todo trabajador y servidor público a disfrutar de su tiempo de descanso, permisos, vacaciones, feriados, licencias con el fin de conciliar su vida personal, familiar y laboral. Por su parte el empleador se abstendrá de formular órdenes u otros requerimientos al trabajador por fuera de la jornada laboral. "
Sin lugar a dudas, esta innovadora figura aboga por el establecimiento y preservación de los espacios de trabajo y los personales que se ven distorsionados ante los diferentes escenarios dados en la actualidad donde se prescinde temporalmente del espacio o lugar de trabajo.
En España, el artículo 88 de la Ley Orgánica 3 de 2018 regulo el mismo derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral que buscaba garantizar el descanso de los trabajadores y el derecho a la intimidad personal y familiar.
En el ordenamiento jurídico colombiano, aun en la Ley 1221 de 2008 no se consagra dicho derecho, por el contrario, bajo esta modalidad se sustrae la aplicabilidad de normativa sobre jornada laborales, horas extra y horario nocturno (Torres sanchez, 2021).
Pese a ello, el Ministerio del Trabajo, mediante la Circular 041 de 2020, acorde con la realidad actual, consagra el mencionado “derecho a la desconexión laboral digital”, que establece que las tareas encargadas por el empleador no deben interferir con el descanso y los espacios familiares del trabajador remoto. Tales regulaciones deben ser celebradas, pero recordando que dicha circular fue emitida en el marco de la actual emergencia sanitaria; es decir, es una reglamentación temporal (Torres sanchez, 2021)
Finalmente, se implementa en la Ley sobre Trabajo en casa, Ley 2088 de 2021, dándose desde la vía legislativa la protección a una garantía necesaria que a corto o mediano plazo podría desencadenar en accidentes de trabajo o en enfermedades, o aun también configurando un acoso laboral.
Estas nuevas circunstancias que imponen no solo la inserción de las tecnologías en la cotidianidad sino el impulso que se ha dado con ocasión del Covid-19, suponen la necesidad de un derecho viviente que ante las nuevas realidades y ante la inminente presencia en nuevos sucesos y potenciales vulneraciones, gesten nuevos imperativos que preserven los derechos universales no solo de instancias nacionales sino de carácter internacional. Sin lugar a dudas, las vías del desarrollo no podrán obstruir el pleno goce de los derechos y garantías que presuponen años de su conquista. Con todo, los nuevos retos organizacionales también dentro de las empresas suponen la implementación de nuevas dinámicas que permiten su desarrollo y normal ejercicio, considerando en primer momento al trabajador y su bienestar.
Sentencia C 103- 2021, Sentencia C 103- 2021 (Corte Constitucional 21 de Abril de 2021).
Torres sanchez, M. (2021). Desconexión: teletrabajadores y trabajadores remotos. Asuntos:legales.
Trabajo, M. d. (2021). MinTic. Obtenido de MinTic: https://teletrabajo.gov.co/622/w3-propertyvalue-8010.html
Ley 2088 de 2021. Por la cual ser regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones. 12 de mayo de 2021. D.O. No. 51.568.