La pensión familiar ¿una alternativa orientada a salvaguardar el principio de universalidad?

Víctor Manuel Ramírez

Introducción 

El Estado colombiano, acorde a su dinámica demográfica distinguida por la tendencia hacia la informalidad, elevados niveles de pobreza en la tercera edad y una de las tasas de cobertura más bajas del continente americano, según la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico en su informe sobre estudios económicos 2015, introdujo a su ordenamiento jurídico la Ley 1980 de 2012 como un instrumento orientado a la superación de la restringida contribución y al logro de la ampliación en la cobertura bajo el reconocimiento de las condiciones demográficas propias y el equilibrio entre la relación contribución/beneficio con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que rigen la seguridad social en general y que encausan su desarrollo y aplicabilidad, orientados siempre hacia la progresividad desde un mandato constitucional.

La seguridad social

El acaecer de los acontecimientos históricos y el surgimiento de las contingencias producto de las dinámicas sociales han impulsado la evolución de la seguridad social, su desarrollo y consolidación. La Revolución Industrial, la Gran Guerra y la Segunda Guerra Mundial han generado en los diferentes escenarios, la necesidad de implementar un sistema que permita sufragar las eventualidades negativas que puedan provenir de las mismas. En ese sentido, se dio el surgimiento del seguro de enfermedad constituido en fondos por los trabajadores; el planteamiento de Bismarck al parlamento alemán para la constitución de un seguro médico obligatorio a todos los trabajadores con bajos salarios, a partir de un fondo nacional único y finalmente, un Estado –ahora de bienestar- de la mano de Beveridge, en el deber de otorgar protección social a sus ciudadanos sustentado en una política económica capaz de asegurar niveles elevados de empleo, todo orientado hacia la progresividad.

La Seguridad Social es pues, como sostiene Acevedo Tarazona (2010), “un concepto relativamente joven, atribuido al Estado moderno, entendido como un derecho que obliga al Estado a procurarle a la colectividad vivienda, atención médica y educación, entre otros elementos básicos para combatir la miseria en todas sus formas y manifestaciones.”                                                  

En el panorama colombiano, hasta antes de la Ley 100 de 1993, las disposiciones correspondientes a la seguridad social se encontraban en un estado de dispersión normativa coexistiendo una multiplicidad de regímenes, sin haberse elevado a norma constitucional hasta la Constitución del 91, Acevedo Tarazona (2010) sostiene,

La Seguridad Social en el país tenía identificados seis subsistemas: la Asistencia Pública, conformada por el Sistema de Salud para la población en general, con recursos del Estado; el Seguro Social, constituido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, para atender la enfermedad y la maternidad, la invalidez, vejez y muerte y los riesgos profesionales en los trabajadores del sector privado; la Previsión Social, régimen de protección administrado por las Cajas de Previsión Social, para dar servicios a los trabajadores del Estado; el Subsidio Familiar, constituido por las Cajas de Compensación Familiar y la Caja de Crédito Agrario, para aliviar las cargas familiares de los trabajadores y sus familias; Asistencia Social, conformada por instituciones creadas para atender las necesidades sociales de la población más vulnerable, y otras formas de protección, públicas y privadas, para dar beneficios de protección social y salud, entre otros.

De ahí que, el desarrollo legal dispuesto, se deriva de la disposición normativa que se elevó a rango constitucional con la Constitución del 91, dispuesto así, el derecho de la seguridad social en el artículo 48,

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

Como sustenta Rodríguez (2016),

Entre los cambios más significativos contemplados en la nueva Constitución respecto a los regímenes de seguridad social que la antecedieron, estaba la función integral del Estado y la oportunidad para que tanto entidades públicas como privadas, pudieran prestar servicios en el Sistema, aunque el Estado conserva la regulación, vigilancia y control en la prestación de estos servicios.

Su desarrollo fue precisamente, como ya se ha sostenido, materializado en la Ley 100 de 1993 que, como sostuvo Bonilla (2001), abordo igualmente el sistema pensional, entre cuyos objetivos está la ampliación en la cobertura, la adecuación de la edad de retiro a las condiciones demográficas y esperanza de vida en el país, el equilibrio entre las contribuciones y los beneficios, reducir los costos en la administración del sistema y los rendimientos a los aportes. Y dentro del cual cobra especial connotación el principio de universalidad, entendido como la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su vida.

Sistema general de pensiones y pensión familiar

En consecuencia, la Ley 100 de 1993 busco estructurar un Sistema General de Seguridad Social que ofreciera la calidad y oportunidad de los servicios a la gran mayoría de personas que se encontraban en situación de vulnerabilidad, a fin de universalidad, conformado por: a) Sistema general de pensiones, b) Sistema general en salud, c) Sistema general de riesgos profesionales y d) Servicios sociales complementarios. Dicho servicio público esencial de seguridad social se prestaría, como lo sostiene su artículo segundo, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

Al respecto, como objeto del presente trabajo, se tendrá a consideración únicamente lo relacionado con las pensiones de manera general y la Ley 1580 de 2012 que crea la Pensión Familiar, adicionándola a la Ley 100 de 1993.

En cuanto a su antecedente, sostiene López (2019), que el sistema pensional colombiano se remonta a 1946 cuando se creó Cajanal y varias cajas públicas. En 1967 se establece un sistema para afiliados privados administrado por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), el cual en 1977 se transforma en el Instituto de Seguros Sociales (ISS). De otro lado, en 2007 se reemplaza el ISS por Colpensiones. Posteriormente, 26 años después de la creación del régimen privado, el sistema se modificó con la Ley 100 de 1993. Esta, en su artículo 10 ha consagrado que, el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. Así mismo, establece que está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber:

a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.

b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Respecto de los regímenes, la jurisprudencia en sentencia C 623 de 2004 de la Honorable Corte Constitucional ha sostenido que el sistema se ha estructurado con fundamento en dos regímenes, uno de ahorro individual con solidaridad y otro denominado solidario de prima media con prestación definida. El primer régimen fue confiado a particulares que lo administran mediante Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y/o Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías y opera con fundamento en una cuenta individual en la que el afiliado acumula sus cotizaciones obligatorias y voluntarias, el bono pensional y, si hay lugar, los subsidios estatales, de manera que cuando el monto acumulado de capital y rendimientos lo permita, se procede al reconocimiento de la prestación a la edad en que el afiliado quiera retirarse, dependiendo de la clase de pensión, del ahorro efectuado y de su rentabilidad, debiéndose destacar que a falta de los requisitos, al afiliado, o a su beneficiario, le asiste el derecho a obtener la devolución de los aportes o saldos.

El régimen solidario de prima media con prestación definida funciona con base en los aportes que para el reconocimiento de una pensión efectúe el afiliado, aportes que, junto con sus rendimientos, integran un fondo común de índole pública, con cargo al cual se pagan prestaciones pensionales y gastos de administración y se constituyen reservas destinadas a la satisfacción de las futuras pensiones que son reconocidas, con independencia del monto de las cotizaciones acumuladas, al momento en que se cumplan los requisitos de ley, ante cuyo incumplimiento el afiliado o beneficiario tiene derecho a una indemnización sustitutiva.

De esta forma, cuadro Ley 100 de 1993, según López, M (2019), 

Así las cosas, en el año 2012 el legislador creó una nueva prestación en ambos regímenes, de carácter potestativo, llamada pensión familiar, cuyo propósito era ampliar la cobertura pensional partiendo de la premisa de que las condiciones de las realidades sociales, del mercado, informalidad y desempleo, menoscaban la posibilidad de que personas que, aun teniendo la edad para acceder a una pensión, cumplan con el requisito de semanas de cotización para acceder a una pensión de vejez, de manera individual en cualquiera de los dos regímenes. Este, a diferencia de la pensión de vejez, fue introducida en el sistema de seguridad social mediante la Ley 1580 de 2012 que la creó en el régimen de ahorro individual y en el de prima media, incorporándose al compendio de la Ley 100 de 1993.

El artículo 151A ibídem la define como,  

“Aquella que se reconoce por la suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de los cónyuges o cada uno de los compañeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de vejez en el régimen de prima medio con prestación definida o régimen de ahorro individual y de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.”

Cabe sostener que aun cuando se trate de una prestación con idéntica denominación, su otorgamiento deberá hacerse atendiendo las condiciones fijadas para cada uno de los regímenes respectivamente, lo que tiene aplicación en el caso de la pensión de vejez y tratándose de la pensión familiar, las constituidas para sí mismas, por cuanto la Ley 1580 de 2012, al crearla, la estableció en ambos regímenes, pero distinguiendo las condiciones y requisitos de las mismas como el termino mínimo de relación o convivencia, la contribución al mismo fondo, la suma de semana o capital, cotización conforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, entre otras comunes, pero que, con relación al régimen de prima media especialmente requirió para su concesión, la cualificación por parte del SISBEN de ser nivel 1 y 2, además de haber cotizado a los 45 años de edad, el 25% de las semanas requeridas, requisitos que fueron objeto de control de constitucionalidad en sentencia C 134 de 2016 con magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza. A este respecto, la misma jurisprudencia observo que esa ampliación de la cobertura del sistema general de seguridad social en materia pensional, que se procura mediante la introducción de la pensión familiar tiene por destinatarios a personas ubicadas en condiciones de vulnerabilidad, ya que en el régimen de prima media que sirve de marco a este análisis, solo podrán ser beneficiarios quienes se encuentren en el cumplimiento de los requisitos ya enunciados, a lo que se agrega que el valor de la pensión no podrá exceder de un salario mínimo legal mensual vigente.

Esta alternativa, se muestra pues, como un elemento amplificador que pretende la protección, cuando menos, de la familia, propendiendo por la garantía eficaz del mínimo vital, la protección al núcleo fundamental de la sociedad y la dignidad humana. Su fin es eminentemente, la reafirmación de la universalidad, instituida de manera sui generis y subsidiario, si se quiere, sobre las particularidades que la realidad social dentro del escenario colombiano caracterizado según Romero Valeta (2016), por un déficit coyuntural que se ha extendido por más de tres décadas, le evoca, esto sumado a las condiciones particulares y que en un momento dado puede tener cada uno de los miembros de la parejo para su acceso.

Sostiene Romero Valeta (2016) que,

El Ministerio del Trabajo ha señalado que, del total de la población, 22 millones son trabajadores, 7.7 millones cotizan puntualmente al sistema pensional y solo 1,6 millones de estos cotizantes podrán acceder a la pensión de vejez. Lo que evidencia un mal funcionamiento del sistema y una de las tasas más bajas de protección del ciudadano en lo que a seguridad social respecta.  

Se evidencia a partir de la anterior premisa, que el no reconocimiento de la pensión de vejez se debe en primer lugar a la gran cantidad de personas que se encuentran en situación de desempleo, y dentro de las ocupadas, la gran cantidad que representa la informalidad, traduciéndose en la incapacidad de cotizar, o cuando menos, hacerlo de manera constante, y por si, la imposibilidad de cumplir con la totalidad de los requisitos. Esto a su vez, sugiere el debate sobre la eficacia de la seguridad social derivada de un vínculo laboral principalmente y la no ocurrencia de una cotización independiente, que, aun habiéndose, no será una prioridad por parte de los colombianos en condiciones de vulnerabilidad.

En este sentido, y atendiendo a los resultados que ha surtido la misma a partir de su impacto dentro del escenario social colombiano, la pensión familiar ha sido cuestionada desde una perspectiva teleológica, en el entendido de no que basta únicamente su existencia formal y su introducción a la vida jurídica, sino la real ejecución de las garantías prescritas para lo cual fue creada.  Esta eficacia jurídica se traduce precisamente en que la norma jurídica tenga una realización social.

Consigna Romero Valeta & Deulofeu Castañeda (2017) que,

El Dr. Oscar Iván Palacio Tamayo, investigador en el área de seguridad social, especialmente en el tema de pensión, ha catalogado esta modalidad pensional como un fiasco y una burla. Esta afirmación se justifica en el hecho de que la pensión familiar solo beneficia a un número muy reducido de personas, pues de aproximadamente 400.000 personas que podrían beneficiarse, actualmente solo se han aprobado 175 pensiones.

En su turno, Romero Valeta & Deulofeu Castañeda (2017) sostienen que,

Existen 400.000 personas que podrían ser beneficiarias de la pensión familiar, y conforme a la siguiente gráfica, 3 años después de la entrada en vigencia la ley 1580 de 2012, es aprobada la primera solicitud de esta modalidad de pensión en Colombia con una duración de un año y medio de trámite. Colpensiones expresa que anualmente se presentan 735 solicitudes de pensión familiar, es decir, 61.25 solicitudes por mes ante los administradores de fondos pensionales, ya sean de carácter público o privado, de las cuales, de acuerdo al índice determinado en el cuatrimestre 2017, solo son aprobadas 43.75 pensiones familiares. Cerca de 17.5 solicitudes no son aprobadas al mes.

Conclusión 

A pesar de que la Ley 1580 de 2012 apunta a mantener incólume el principio de universalidad a través de herramientas amplificadoras del mismo que posibilitan la ampliación progresiva del sistema de seguridad social, bajo la inserción de nuevos beneficiarios en condición de vulnerabilidad al sistema general de pensiones en procura de reafirmar las garantías fundamentales al mínimo vital, la protección a la familia y a la dignidad humana dentro del escenario colombiano y las particularidades que le son propias, halla una gran imposibilidad, no solo a causa del trámite administrativo correspondiente, sino a las restricciones cualitativas que, de entrada, consagro la ley para su otorgamiento en protección al  principio de sostenibilidad, toda vez que, sus requisitos superan las posibilidades efectivas que tiene una pareja en dichas condiciones para su reconocimiento, desconociéndose que, ante una problemática de carácter estructural no hay lugar a una solución eficaz a partir de fórmulas coyunturales que desconocen, a partir de prerrogativas de sostenibilidad, las imposibilidades materiales que impiden su concesión y así, la materialización de la dignidad humana a cabalidad, por cuanto la norma jurídica no surte su realización social para la cual fue creada. 

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