Isabella Quimbayo Barrero
La Constitución Política de 1991 que trae como novedad la seguridad social, la califica como un servicio público de carácter obligatorio que está en cabeza principal del Estado, el cual se debe encargar entonces de dirigir la prestación del servicio, así como también coordinarlo y controlar a terceros intervinientes, sujeto a los principios legales de universalidad, eficiencia y solidaridad; determinando el carácter irrenunciable del mismo por lo que su garantía le es asegurada a todos los habitantes del Estado (Const., 1991, art. 48)
Por su parte la ley 100 de 1993 en su articulado expresa la seguridad social como derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio cuyo norte siempre será la ampliación progresiva de la cobertura en atención a los principios que la preceden (ley 100, 1993).
Para empezar, podemos mencionar que la seguridad social gira en torno a la búsqueda de medidas, decisiones políticas y directrices que se deben implementar, con el fin de garantizar a los miembros de la sociedad una vida digna, donde se satisfagan las necesidades básicas como son la vivienda, la cultura, educación y salud (Santana, 2015)
En este sentido vale la pena mencionar, que la seguridad Social es la protección del individuo para poder hacerle frente a las contingencias que se le puedan presentar antes durante y después de su vida laboral (Osorio & Esguerra, 2018)
El derecho a la seguridad social tiene protección más allá del ámbito nacional, encontrándose en normatividad internacional que Colombia debe acoger por el bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en donde “toda persona, en cuanto miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De igual manera el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (suscrito y ratificado por Colombia) en su artículo 9º dispone que “Los Estados Parte en el Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Así mismo el inciso 2° del artículo 93 Constitucional señala que dichas normas supranacionales también interpretan los derechos que la propia Constitución Política consagra, encontrando entonces una esfera protectora integrada no solo por normas nacionales sino de carácter internacional.
Teniendo en cuenta la lectura constitucional podemos tomar la seguridad social como servicio público (Art. 365 y 366 de la Constitución 366 y 2° de la ley 100 de 1993) y como un principio de derecho del trabajo (Art. 53 de la Constitución). Algo a resaltar es que, al ser un principio constitucional, inevitablemente va de la mano con los derechos fundamentales.
La distribución de los derechos en la Carta Política ha generado que se organicen algunos como fundamentales por estar dentro de un acápite titulado como tales o porque en el titulo del artículo así lo aclare, tal es el caso de los derechos fundamentales del capítulo 1 o el artículo 44 derechos fundamentales de los niños. Así mismo son considerados como fundamentales por la jurisprudencia, aquellos que hacen parte de instrumentos internacionales de derechos humanos que por bloque de constitucionalidad son exigidos y que además sugiere la existencia de unos derechos innominados, que bien son definidos como fundamentales por línea jurisprudencial (Dueñas, 2012).
Siguiendo a Osorio y Esguerra (2018) en Colombia, son derechos fundamentales aquellos derechos que son inherentes al ser humano, que fueron reconocidos expresamente como tal por la propia Constitución, que su titular es una persona con derechos propios, que pueden estar de igual forma enunciados entre los derechos de aplicación inmediata así como en los tratados internacionales; además de esto su protección es tal que cualquier reforma constitucional que lo afecte puede ser sometida a referendo y por ultimo su núcleo esencial no pueda ser alterado ni siquiera cuando se decrete el extraordinario estado de excepción.
En la jurisprudencia constitucional colombiana, como primera medida se estableció que la seguridad social, no era un derecho fundamental. Aunque hablando del derecho de la seguridad social para los niños (artículo 44 CP) no podía ser excluida de los derechos fundamentales pues como ya se mencionó el carácter fundamental es expreso. La Corte Constitucional, en reiteradas jurisprudencias dijo que el derecho a la seguridad social, asume el carácter de derecho fundamental, cuando su desconocimiento puede conllevar a la violación de otros derechos y principios fundamentales, como la vida, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad de las personas de mayores y la dignidad humana (Dueñas, 2012)
Uno de los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema es la sentencia T- 406/ 1992 en la cual la corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe tener una conexión directa con los principios constitucionales, debe tener una eficacia directa, y su contenido debe ser esencial, en donde no es susceptible de interpretación o de opinión. Aclarando esta sentencia que la tutela para los derechos económicos, sociales y culturales, sólo procede cuando exista violación de un derecho fundamental y sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental (Corte Constitucional, T- 406, 1992).
Posteriormente con la sentencia T- 760 de 2008 se reitera la identidad de fundamental al derecho a la salud. La Corte lo protege por tres vías. La primera con la teoría de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, identificando de esta manera el núcleo esencial de este derecho para así ser procedente la tutela del mismo; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. La Corte reitera que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo (Corte Constitucional, T- 760, 2008).
En principio se habló de la tesis de la conexidad, que permite que los derechos sociales, económicos y culturales puedan ser amparados por vía de tutela cuando se demuestra el nexo con un derecho fundamental.
Con la sentencia T- 164/13 la Seguridad Social es reconocida como un derecho constitucional fundamental. Teniendo en cuenta que los artículos 48 y 49 constitucionales presentan la seguridad social no solo como un derecho irrenunciable sino también como un servicio público, le crea una carga al Estado, en donde es aquel el principal responsable no solo de la prestación del servicio, sino también encargado de vigilar a particulares que puedan llegar a intervenir, para así lograr una efectiva prestación que va más allá del mero servicio, sino que trasciende a la esfera de lo realmente efectivo. Derivando entonces su carácter de fundamental por ser irrenunciable, por estar reconocido en convenios y tratados internacionales ratificados y de su prestación como servicio público (Corte Constitucional, T-164, 2013).
Mas o menos a partir de esta época se merma la exclusiva teoría de la conexidad de 1992, pues ya en la sentencia T- 713/ 14 se va dejando el análisis a partir de circunstancias fuera del derecho, para permitir su protección por vía de tutela, una vez se han definido, por el legislador o la administración en los distintos niveles territoriales, las prestaciones debidas de forma clara y precisa, de manera que constituyan derechos subjetivos de carácter fundamental (Corte Constitucional, T- 713, 2014).
Es por esto que para Osorio & Esguerra (2018), la seguridad social adquiere el carácter de fundamental, cuando su no reconocimiento sumado a las circunstancias del caso, pongan en peligro otros derechos y principios fundamentales, como lo son: el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la integridad física y moral, al libre desarrollo de la personalidad o los derechos de las personas de en edad de vejez.
Vale la pena mencionar la sentencia T-545/17 que determina la relación de la seguridad social con el mínimo vital, abandonando la teoría de conexidad, permitiendo la protección por acción de tutela, siempre y cuando las prestaciones, derechos y autoridades responsables hayan sido efectivamente determinados no solo por el legislador sino por las administradoras de los sistemas, para que estos derechos subjetivos puedan tener una aplicación directa y la tutela por los mismos sea prospera (Corte Constitucional, T-545, 2017).
Como bien se expuso, la jurisprudencia inicial permitía exclusivamente la protección de los derechos prestacionales o sociales relacionándolos con otros que si serían fundamentales, guiando la interpretación de tales basados en el grado de afectabilidad que estos tuvieran sobre derechos de rango esencial. Si bien esta teoría no ha sido del todo desechada, su aplicación fue mermada por el análisis de las circunstancias que inciden directamente en la violación de un sin fin de derechos que dependen de este de carácter social al ser quebrantado.
Por último podemos guiarnos de lo dicho por la Corte, en donde el carácter fundamental es dado por las siguientes especificidades: tiene que ser reconocido formalmente por la constitución, estar inmerso dentro de la declaración de los derechos humanos, estar protegido por el órgano legislativo y por último que sea derecho inalienable. Entonces el derecho a la seguridad social cumple con los supuestos configurados anteriormente; en primer lugar porque es un derecho reconocido explícitamente en la Constitución, (artículos 1º y 48); en segundo lugar el derecho a la seguridad social tiene una acogida no solo de carácter nacional con la constitución, sino que también hace parte de la declaración universal de los derechos humanos (artículo 22); en tercer lugar, este derecho está amparado por la ley de acuerdo a lo consignado en la Carta política (artículos 48 y 49) y en último lugar el artículo 1º del texto constitucional señala el carácter inalienable del derecho de la seguridad social, por ser inseparable de la persona. Estas características conllevan a que este derecho sea merecedor de un verdadero reconocimiento fundamental.
Muchos doctrinantes acotan la idea bajo la conexidad, de que al ser fundamentales el derecho a la salud, el mínimo vital, la igualdad, la integridad personal, entre otros, son estos suficientes para considerar que el derecho a la seguridad social esté orientado sin más limitaciones a ser un derecho fundamental, cuando en él dadas las circunstancias se encuentra en peligro el principio de la dignidad humana que le otorga la categoría de fundamental.
Como conclusión se puede comenzar diciendo que, si bien la constitución eleva a rango constitucional el derecho a la salud y con la expedición de la ley 100 que crea la seguridad social integral, hay que tener en cuenta que ello no significa que los 4 sistemas integradores de la seguridad social sean tomados como derechos fundamentales, pues bien la Corte ha expresado que aun siendo aplicable la teoría de la conexidad, el sistema de seguridad social en salud es el único derecho protegido bajo la esfera de fundamental. Por lo anterior es que el Estado Colombiano en seguridad social integral solo posee un régimen subsidiado en salud, dejando por fuera los demás sistemas los cuales exigen una efectiva cotización para ser afiliado y protegido con los demás beneficios sociales.
Aun así, la tutelabilidad de los derechos de seguridad social fuera de los derechos de salud es procedente aplicando la conexidad, teniendo como ejemplo el derecho al reconocimiento de la pensión como protección al derecho de petición o al debido proceso o incluso al mínimo vital; el salario protegido dentro del derecho a la igualdad y al mínimo vital. La seguridad social resulta inherente a las condiciones mínimas de las personas aún más cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión y son titulares de una especial protección constitucional, creando un lazo ineludible de conexión directa entre aspectos personales relevantes para el desarrollo de una vida digna y la seguridad social.
REFERENCIAS
Congreso de Colombia. ( 23 de diciembre de 1993) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.[ ley 100 de 1993]. DO: 41.148
Constitución política de Colombia [Const.] (1991) Artículo 48 [Titulo II] [ Capitulo II]
Corte Constitucional. (15 de septiembre de 2014) sentencia de tutela 713. [MP Gloria Stella Ortiz Delgado]
Corte Constitucional. (22 de marzo de 2013) sentencia de tutela 164.[ MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]
Corte Constitucional. (25 de agosto de 2017) sentencia de tutela 545 de 2017. [MP Gloria Stella Ortiz Delgado]
Corte Constitucional. (31 de julio de 2008) sentencia de tutela 760. [MP Manuel José Cepeda Espinosa]
Corte Constitucional. (5 de junio de 1992) sentencia de tutela 406. [ MP Ciro Angarita Barón]
Dueñas, O. (2012) El Derecho A La Seguridad Social Es Derecho Fundamental, pp. 21-35. En Dueñas, O. Constitucionalización e internacionalización de los derechos a la salud y a la pensión. Universidad del Rosario, Bogotá- Colombia. Recuperado de: https://bbibliograficas.ucc.edu.co:2258/#search/jurisdiction:CO/el+derecho+a+la+seguridad+social+es+derecho+fundamental/WW/vid/431495790
Osorio, A. & Esguerra, G. (2018) La Pensión Como Derecho Fundamental En El Sistema De Seguridad Social Colombiano, pp. 88-101. En Revista Justicia Juris. Universidad Autónoma del Caribe, Barranquilla- Colombia. Recuperado de: https://bbibliograficas.ucc.edu.co:2258/#search/jurisdiction:CO/La+pensi%C3%B3n+como+derecho+fundamental/WW/vid/678267629
Santana, M. ( 2015) La Seguridad Social Como Atributo Connatural De Un Estado Social De Derecho, pp. 105-142. En revista Pensamiento y Poder. Uniremington, Medellín – Colombia. Recuperado de: https://bbibliograficas.ucc.edu.co:2258/#search/jurisdiction:CO/La+seguridad+social+como+atributo+connatural+de+un+estado+social+de+derecho/WW/vid/652802893