El Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia se origina jurídicamente con la ley 100 de 1993 que lo consagra como un conjunto de mecanismos creados con el fin de ofrecerle a la comunidad garantías en salud, pensión, riegos laborales y servicios complementarios, de igual forma, posee una regulación de índole constitucional, internacional y jurisprudencial, siendo resultado de ello, su reconocimiento como derecho fundamental en pactos, tratados y convenios internacionales; sin embargo, cabe aclarar que a nivel nacional, este sistema integral no posee connotación de fundamental sino que tal reconocimiento lo obtiene exclusivamente el sistema en salud a través de la ley estatutaria 1755 de 2015.
Ahora bien, la Seguridad Social en Colombia ha tenido diversas transformaciones de acuerdo con los diferentes contextos sociales, económicos y políticos, que han requerido de la modificación al ordenamiento jurídico en materia, un ejemplo de ello es el acto legislativo 01 de 2005 que trae consigo cambios al Sistema de Pensiones en los siguientes temas: Eliminación del régimen de transición, la prohibición de convenir sobre pensiones en las negociaciones colectivas, el tope de los 25 SMLMV en mesadas pensionales, eliminación de regímenes especiales o exceptuados salvo el de la fuerza pública y el presidente de la república, eliminación de la mesada 14 y finalmente, la articulación del principio de sostenibilidad financiera en la constitución política de Colombia, siendo este último, el objeto de estudio en el presente ensayo con el fin de resolver el siguiente interrogante: ¿El principio de Sostenibilidad Financiera es una limitante para garantizar la efectividad de la Seguridad Social como Derecho Fundamental en Colombia?.
Es preciso señalar, que de acuerdo con la sentencia SU140-19, el Estado Colombiano debido a una serie de problemáticas de índole económica como: La insuficiencia de las medidas tomadas por la precitada ley para solucionar los grandes desequilibrios que ya se presentaban en cuanto al proceso demográfico y la maduración del régimen de prima media, además de los altos niveles de desempleo e informalidad que afectan directamente el cumplimiento por parte de los afiliados para con los pagos de sus aportes, la inequidad entre quienes se encuentran en la formalidad y quienes no, la situación marginal de niños y personas de la tercera edad y el origen de una situación insostenible que causa la transferencia intergeneracional de pasivos que afecta a los actuales y futuros contribuyentes genera la necesidad de una reforma constitucional del sistema, que se evidencia en el inciso 7 del artículo 48 de la constitución nacional adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 del 2005: La Sostenibilidad Financiera.
Como respaldo estadístico de lo anterior, la corte señala que:
Para la fecha de promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB) con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años. (…) las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación”.
Por consiguiente, de acuerdo con la corte la sostenibilidad financiera del sistema pensional además de ser un principio constitucional está encaminado a lograr los propósitos de universalidad, solidaridad e integridad que rigen el sistema de seguridad social y tiene como fin preservar el equilibrio financiero del sistema general de pensiones, ello teniendo en cuenta que de acuerdo con el complejo panorama económico que se vivía y las problemáticas precitadas, la universalidad en el sistema de seguridad social era muy lejana y en cuanto al principio de solidaridad, es al Estado a quien le corresponde destinar los recursos públicos a los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no a los sectores que pueden sufragar su subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores . De igual forma, este principio debe ser ponderado a la luz de los derechos fundamentales como lo es el de la seguridad social, pues por un lado se prevé la primacía de los derechos fundamentales y la inmunidad de su núcleo esencial, y por otro lado se predica el deber estatal de propender por la defensa del interés general sobre el particular, por lo cual, se debe recalcar que este principio no busca la vulneración de un derecho, sino establecer un límite para acceder a un beneficio como se estipula frente a la naturaleza no fundamental de los incrementos que se consagraron en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 pues estos otorgamientos no están ligados con la afectación de la dignidad humana ya que se aplican frente a una pensión que ya ha sido reconocida.
De acuerdo con (Díaz, Correa, Garzón, Sanchez, & Castro, 2019) en el artículo 48 de la constitución nacional se establece que el Estado es el encargado de pagar la deuda pensional que está a su cargo garantizando los derechos de todos los afiliados; por lo cual, el principio de sostenibilidad financiera implica que las pensiones que ya han sido concedidas (Derechos adquiridos) no pueden dejar de pagarse, congelarse o reducirse por parte del Estado, por tal motivo, a partir de este acto legislativo se establecen medidas de protección al principio de sostenibilidad financiera, como por ejemplo, la prohibición de causarse pensiones superiores a los 25 SMLMV, teniendo en cuenta que se realiza con la finalidad de salvaguardar el sistema y propender por el beneficio común y de las generaciones próximas a pensionarse.
Pero, ¿Qué pasa con el principio de progresividad y no regresividad de las normas laborales y de la Seguridad Social? Cabe destacar que el principio de progresividad de acuerdo con la Corte Constitucional en sentencia C-507-2008 se refiere a la prohibición de regresividad, pues el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido retroceder en los avances obtenidos de acuerdo con un determinado nivel de protección. Además de ello, se establecen las pautas para reconocer casos en que se evidencia la regresividad, siendo estas las siguientes: Cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho, cuando aumentan sustantivamente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho y cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho.
Sin embargo, aunque de acuerdo con la sentencia C-228 de 2011 un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, según la sentencia C-046 de 2018 la no regresividad no es absoluta, pues existen situaciones que de conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida, pues corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes: Que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.
En conclusión, teniendo en cuenta lo anterior, se puede observar que en Colombia las normas laborales y de seguridad social cada vez son más regresivas, pues cumplen con los parámetros precitados por la Corte Constitucional, pero además de ello, esta limitación o regresividad está regulada y amparada legalmente, siendo un claro ejemplo de esto, el principio de Sostenibilidad Financiera cuya regulación es de índole constitucional y propende por proteger el equilibrio financiero del Estado, poniendo sobre un vaivén económico la garantía del derecho fundamental a la Seguridad Social en Colombia, quizás no tanto de quienes ya tienen la condición de pensionados o tienen un derecho adquirido, sino más bien, de los jóvenes o quienes poseen meras expectativas, que son la gran mayoría de la población y a quienes realmente estas medidas restrictivas con base en este principio, afectan considerablemente, pues ya no se trata de la limitación de beneficios excesivos para proteger principios como el de universalidad y la solidaridad del sistema, sino que versa sobre la garantía de unos mínimos, que desde mi punto de vista contrario a lo que establece la corte, en estos casos si se está vulnerando la dignidad humana y por ende, derechos fundamentales como el de la Seguridad Social en Colombia.
Acto Legislativo 01 DE 2005. (2005). Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. En Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/acto_legislativo_01_2005.html.
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Corte Constitucional. (23 de mayo del 2018) Sentencia C-046/18. [MP Gloria Stella Ortiz Delgado]. Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-046-18.htm.
Díaz, J. A., Correa, C. A., Garzón, Sanchez, L. V., & Castro, R. G. (2019). Reforma pensional: un análisis desde los derechos fundamentales y el principio de sostenibilidad financiera. Revista Nuevo Derecho.
Ley 100 de 1993. (1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. En Diario Oficial 41148. Bogotá. Recuperado de: http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html.