Dayana Alejandra Padilla Moscoso
La salud es definida por la real academia española como un estado, en el que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones (Real Academia Española, 2021) o en otras palabras ausencia de enfermedad. Su origen es del latín salus – utis y sanitas, que la primera se refiere al buen estado físico de algo y la segunda se refiere a la conservación de algo, de igual forma los romanos con el nombre salus identificaban a la diosa de la salud, cuyo nombre origina el termino higiene que es tan importante para la salud y la medicina; que era considerada por los griegos como el arte de la salud (Moya, 2021).
La salud es un derecho humano, de acuerdo a la declaración universal derechos humanos que en su artículo 25 establece que: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (Organización de las Naciones unidas, 1948).
Posteriormente, el pacto internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, que en su artículo 12 establece el derecho de todas las personas al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, el cual fue aprobado por Colombia con la Ley 74 de 1968 (Congreso de la República de Colombia, 1968). Los derechos humanos son aquellas normas que protegen y reconocen la dignidad de todos los seres humanos, siendo estos universales, inalienables e indivisibles (UNICEF, 2015) sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición (Organización de las naciones unidas), los cuales en nuestra constitución se basan en dos principios el primero es el de igualdad, al indicar que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y el segundo principio es el de no discriminación que establece que todas las personas son iguales ante la ley.
El comité de derechos económicos, sociales y culturales adoptó la Observación General No. 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud de acuerdo al artículo 12 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales en donde establece que el derecho a la salud tiene unos elementos esenciales, el primero de ellos es la disponibilidad, el segundo la accesibilidad, el tercero la aceptabilidad, y el cuarto la calidad de bienes y servicios de salud, en cuanto a la disponibilidad se refiere a que cada Estado parte deberá contar con suficientes establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, centros de atención en salud, hospitales, clínicas, personal médico y todo lo relacionado con la salud; en la accesibilidad se refiere a que los bienes y servicios de salud, deben estar al alcance de todos sin discriminación alguna, con accesibilidad física, accesibilidad económica y acceso a la información; en el tercer elemento esencial es la aceptabilidad, este habla del respeto al brindar bienes y servicios de salud conforme a la ética médica y una cultura apropiada; y el cuarto elemento es la calidad; es decir que los bienes y servicios deben ser apropiados desde el punto de vista científico, médico y ser de buena calidad. De igual forma el comité reconoce que existen algunas limitaciones que impiden el pleno goce de este derecho por lo que la obligación estatal es progresiva, pero que existen medidas que pueden ser tomadas de manera inmediata, entre ellas, evitar la discriminación en el acceso a los servicios de salud, por lo que el Estado tiene la obligación de avanzar para llegar a la plena realización del derecho (Observación general Nº 14, 2000).
Teniendo en cuenta la normatividad internacional encontramos la convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la cual reconoció el derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales (Congreso de la Républica, 1981), También se puede mencionar la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer donde se habla del derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción; el acceso a los servicios que se refieren a la planificación familiar, el período posterior al parto, y la nutrición adecuada durante el embarazo y lactancia (Congreso de la republica, 1981), el convenio sobre la inspección del trabajo, que fue ratificado por Colombia en noviembre de 1967 que estableció que los Estados miembros debían dictar medidas necesarias para la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores en el ejercicio de su profesión (convenio Sobre la inspección del Trabajo, 1947), Lo que demuestra que existe una larga lista de normatividad que establece la protección al derecho a la salud de manera general, para todas las personas sin ningún tipo de discriminación, para las mujeres, para los trabajadores e incluso los niños, así como lo establece la convención sobre los derechos de los niños aprobada por Colombia con la ley 12 de 1991 (Congreso de la república, 1991) las personas privadas de la libertad, los adultos mayores, entre otros.
La salud es un servicio público a cargo del Estado, inicialmente el derecho a la salud era un derecho que debía ir en conexidad con el derecho a la vida para que pudiera ser amparado pues hace parte de los derechos humanos de segunda generación que se rigen por los principios que definen todos los derechos consagrados en el derecho internacional: universalidad, indivisibilidad e interdependencia, pero en el año 2008 la corte constitucional lo declaró derecho fundamental autónomo el cual se debe respetar y garantizar a todos los ciudadanos, pues comprende el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad (T 760, 2008), de igual forma el derecho a la salud adolece o enfrenta los mismos impedimentos que cualquier otro derecho en el país (Procuraduría General de la Nación, 2008), pues para gozar plenamente de él se debe acudir a la acción de tutela, porque diariamente se niegan medicamentos, procedimientos, o se debe esperar días e incluso meses para que se les asigne una cita y en el peor de los casos las llaman a cancelar días antes con razones injustificables, de esta manera se va deteriorando la salud de la persona pues se convierte esto en una cadena, donde debe nuevamente esperar un par de meses para que le sea asignada su cita médica. pero, porque pasa esto? si la salud es un derecho fundamental y la honorable corte Constitucional los ha definido como aquellos que constituyen las garantías básicas ciudadanas sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible (T 418, 1992).
Con la constitución política del 91 quedo consagrado el derecho a la salud en Colombia, el cual está ligado al derecho a la vida y la dignidad humana, el cual se encuentra en el artículo 44 y 49, que establecen lo siguiente:
Artículo 44: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás Artículo 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
En Colombia se promulgo la ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) que pretendía universalizar el acceso a la salud y garantizar la satisfacción del derecho para todos los habitantes del territorio nacional (Congreso de la República de Colombia, 1993) , lo que a la fecha de hoy ha sido imposible pues existen serios problemas de inequidad, y desigualdad en el servicio, como lo demuestra el contenido del plan obligatorio de salud del régimen contributivo y el régimen subsidiado, pues es posible que existía un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con urgencia y comprometa en forma grave la vida, la dignidad de la persona o su integridad personal, vulnerando de esta manera el derecho fundamental a la salud y la dignidad humana, por lo que la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación al derecho fundamental a la salud, y no es justo que se deba llegar a la acción de tutela como mecanismo de control, para que sea garantizado, ya que la salud pública es el conjunto de condiciones mínimas de salubridad de una población determinada, que los poderes públicos tienen la obligación de garantizar y proteger, por ejemplo un Estado social de derecho como el nuestro que está creado para proteger los derechos de las personas por encima de todo.
Además, el Estado adquiere grandes responsabilidades al momento de suscribir pactos internacionales como los anteriormente mencionados, lo que se entiende en el ordenamiento como bloque de constitucionalidad, ya que la salud al ser un bien jurídico requiere para su efectiva realización de la intervención activa y efectiva del Estado, es de destacar Algunos doctrinantes tienden a cuestionar la fuerza jurídica de los derechos sociales y su entendimiento como derechos exigibles, con el argumento de que se trata de derechos de realización progresiva, que requieren la asignación de recursos y desarrollos legales, el cual se refleja en el lento desarrollo normativo que ha tenido las obligaciones internacionales que ha adquirido el Estado Colombiano. Aunque el comité de derechos económicos, sociales y culturales, que es el órgano encargado de la supervisión del pacto ha señalado que los derechos económicos sociales y culturales también tienen obligaciones de inmediato cumplimiento y no solo los derechos civiles y políticos, como se cree a simple vista. Antes de la constitución del 91 el derecho a la salud no tenía un reconocimiento claro, pero cambia con esta constitución cuando se señala como fin del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el marco del Estado social de derecho, Estado garantista que pone en el centro al ciudadano y la soberanía reside en el pueblo no en la nación, esa adopción de la fórmula constitucional del Estado social y democrático de derecho permitió entonces una incorporación vigorosa de los derechos sociales en general y del derecho a la salud en particular.
El artículo 44 consagra la salud como derecho fundamental de los niños, y es claro que éste también se entiende incorporado en la protección de la vejez contenida en el artículo 46, de igual forma el artículo 48 establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio “que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, cuyo desarrollo legal debe ajustarse a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, permitiendo también la participación de los particulares en el sistema de seguridad social (Congreso de la republica, 1991)
El sistema de salud no debe ser entendido como una serie de organizaciones aisladas que prestan los servicios, sino como un verdadero conjunto de organismos que cumplen las funciones especializadas de financiación, prestación, modulación y articulación de manera coordinada, y que por lo tanto adquieren el carácter de sistema.
La ley 100 de 1993, se creó para combatir la inequidad y la ineficacia en la prestación de los servicios de salud subsidiados pues anteriormente las políticas de subsidio se basaban, en lo esencial, en la financiación directa de los hospitales y centros de salud, que es lo que usualmente se conoce como subsidio a la oferta, pues los sectores pobres accedían muy poco a servicios como odontología, hospitalizaciones, consultas externas entre otros; con esta ley se pretendía lograr la universalidad a través de intervenciones focalizadas de acuerdo a las condiciones de las personas.
Las empresas promotoras de salud pueden ser públicas, privadas e incluso mixtas, las cuales se encargan de los regímenes establecidos para una afiliación, por un lado tenemos el régimen contributivos el cual se creó para las personas con capacidad de pago, en donde hacen parte los trabajadores con un contrato laboral formal, los pensionados y los independientes con capacidad de pago, en este régimen el 12.5 % del salario del trabajador debe ser destinado a la salud, de los cuales el 8,5 % esta a cargo del empleador y el 4% a cargo del empleado. El recaudo lo efectúan las empresas promotoras de salud, que a su vez contratan con las instituciones prestadoras de salud (IPS) la atención de sus afiliados de acuerdo con un paquete preestablecido de servicios denominado Plan Obligatorio de Salud (POS) (Congreso de la República de Colombia, 1993).
Por otro lado se encuentra el régimen subsidiado que se creó para garantizar la salud a las personas que no tuvieran capacidad de pago, financiado con recursos fiscales y de solidaridad (La solidaridad opera a través del 1,5% de la contribución de los afiliados al régimen contributivo, regímenes especiales y de excepción, que es destinada para el régimen subsidiado (Congreso de la República, 2007),así como los aportes de las cajas de compensación familiar de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, la administración de este régimen le corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud que firman contratos con las empresas promotoras de salud, las cuales se encargan de la afiliación de los beneficiarios a las IPS que prestan los servicios definidos en el plan Obligatorio de salud subsidiados, como es de esperarse tiene menor cobertura que el régimen contributivo (Congreso de la República de Colombia, 1993). En los dos regímenes anteriormente mencionados la cobertura es familiar, es decir por las personas que componen el núcleo familiar del afiliados, quienes adquieren la calidad de beneficiarios, a la fecha algunas personas no tienen capacidad de pago y no han podido entrar a ningún régimen , a estas personas se les denominan participantes y deben ser atendidos mediante subsidios de oferta, lo cual debe ser temporal, porque este sistema supuestamente garantiza una cobertura universal, pero aún existe un gran número de personas que no han logrado la afiliación 28 años después de entrar en vigencia esta ley. En efecto, conforme a la propia visión de quienes lo promovieron, la única manera de que este sistema de “pluralismo estructurado” o de “mercado regulado” funcione apropiadamente y logre realmente ser un instrumento de satisfacción del derecho a la salud es que se trate de un mercado controlado y vigilado por las autoridades estatales pertinentes, para evitar los abusos y las inequidades que surgen de las asimetrías que lo caracterizan; siempre y cuando el sistema se proponga satisfacer plenamente y en forma universal dicho derecho, como lo establecen los principios de la ley 100 (Procuraduria General de la Nación, 2008).
Para asegurar a toda la población, el goce del más alto nivel de salud física y psíquica, se deben establecer estrategias contundentes de salud pública por ejemplo en el régimen contributivo no se tiene en cuenta la capacidad de pago del asalariado pues debe aportar el 12.5% el que gana un salario como el que gana tres, lo que demuestra una desigualdad, independiente del salario devengado; En el caso de los trabajadores independientes representan un porcentaje inferior pues éstos están en situación de desventaja frente a los empleados, ya que deben asumir la totalidad del monto de la cotización, es decir el 12,5% sobre el ingreso, mientras que en el caso de los trabajadores con contrato laboral sólo asumen el 4% del porcentaje de la cotización, pues el resto lo paga el empleador, además, es de resaltar que como se ha mencionado anteriormente los usuarios del sistema de salud colombiano frecuentemente encuentran barreras de tipo económico, geográfico o administrativo para poder acceder a su derecho. También es de gran importancia mencionar la ley estatutaria de salud, la Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones que en su artículo 5 establece dentro de las obligaciones del Estado, que el mismo, “es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, como uno de los elementos fundamentales del Estado Social de Derecho, nuevamente menciona la responsabilidad del Estado en cuanto a garantizar el derecho a la salud, y habla de sanciones por la negación de servicios de salud, cuando se trate de atenciones de urgencia, en donde no se debe solicitar ningún tipo de autorización, lo cual ha sido durante largos años una barrera de acceso al servicio de salud (congreso de la República, 2015), pues hoy en el año 2021 se siguen presentando barreras de acceso a los servicios y falta de oportunidad en la asignación de citas médicas o autorizaciones, y la cobertura de afiliación se ubica por debajo de la media nacional.
Para finalizar a modo de reflexión después de hacer un breve recorrido por el marco legal nacional e internacional del derecho a la salud en Colombia, nos damos cuenta que los principios de este derecho son constantemente vulnerados porque no hay accesibilidad, no hay disponibilidad, ni calidad y que la universalidad que nos plantea la ley 100 de 1993, no se ha podido lograr, pues existen grandes barreras para el acceso de este derecho, comenzando desde la distribución inequitativa de los recursos humanos en las diferentes regiones del territorio nacional, acompañado de la corrupción que enfrenta nuestro Estado que no es un secreto para nadie (Suaréz, 2017), también se evidencian grandes diferencias ente el régimen contributivo y el régimen subsidiado lo que genera una desigualdad en la garantía del derecho fundamental, por estos motivos las personas han tenido que recurrir a la acción de tutela como acción de protección constitucional, evidenciando que nuestro Estado garantista no ha tomado las medidas suficientes para corregir la inequidad del sistema, satisfacer las necesidades de la población, y las normas al parecer están plasmadas en el papel pero no en la práctica, pues como lo mencionamos anteriormente existe una larga lista de normatividad que garantiza el derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, pero estas no son aplicadas, es decir que el derecho a la salud en Colombia no se ha logrado realizar.
Congreso de la Republica. (22 de enero de 1981). ley 22. Diario Oficial de la nación. Obtenido de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1578189 Congreso de la republica. (22 de junio de 1981).
Ley 51. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1605470#:~:text=LEY%2051%20DE%201981&text=(junio%2002)-,por%20medio%20de%20la%20cual%20se%20aprueba%20la%20%22Convenci%C3%B3n%20sobre,17%20de%20julio%20de%201980.
Congreso de la republica. (20 de Julio de 1991). Constitución Politica de la república de Colombia. Diario oficial de la nación. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
Congreso de la República. (09 de enero de 2007). ley 1122. Diario Oficial de la nación. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1122_2007.html congreso de la República. (16 de febrero de 2015).
ley Estatuaria de Salud ( 1751). Diario Oficial de la Nación. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1751_2015.html
Congreso de la República de Colombia. (26 de Diciembre de 1968). Ley 74. Diario oficial de la nación. Obtenido de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1622486
Congreso de la República de Colombia. (23 de diciembre de 1993). Ley 100. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html
Congreso de la reública. (22 de enero de 1991). ley 12. Diario oficial de la Nación. Obtenido de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1568638
convenio Sobre la inspección del Trabajo, Co81 (Organización Internacional del Trabajo (OIT) 19 de junio de 1947). Moya, F. B. (2021). Enciclopedia de Bioderecho y Bioetica . Obtenido de https://enciclopedia-bioderecho.com/voces/286#:~:text=1.1.,utis%20y%20sanitas%2C%20%E2%80%94atis.
Observación general Nº 14 (Naciones Unidas: Consejo Economico y Social 11 de agosto de 2000). Obtenido de https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf
Organización de las naciones unidas. (s.f.). Obtenido de https://www.un.org/es/global-issues/human-rights
Organización de las Naciones unidas. (10 de Diciembre de 1948). Declaración universal de los derechos humanos. Obtenido de https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights
Procuraduría General de la Nación. (2008). El derecho a la Salud en perspectiva de DERECHOS HUMANOS y el Sistema de Inspección, vigilancia y control del Estado Colombiano en materia de quejas en Salud. Obtenido de https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2008/07/El-derecho-a-la-salud.pdf
Real Academia Española. (2021). Diccionario Real academia Española. Recuperado el 03 de 04 de 2021, de https://dle.rae.es/salud
Suaréz, P. R. (30 de mayo de 2017). La crisis del sistema de salud colombiano: una aproximación desde la legitimidad y la regulación. Gerencia Y Políticas De Salud, 16(32), 34-50. doi:doi:10.11144/Javeriana.rgps16-32.cssc
T 418, tutela 398 (Corte Constitucional 19 de Junio de 1992). Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-418-92.htm
T 760, T-1281247, T-1289660, T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845, T-1338650, T-1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326 (Corte Constitucional 31 de Julio de 2008). Recuperado el 05 de 04 de 2021, de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-760-08.htm
UNICEF. (2015). Introduction to the Human Rights Based Approach. Obtenido de https://www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino/que-son-derechos-humanos