Dayana Alejandra Padilla Moscoso
La mujer es fuente de vida como lo escuchamos a diario, es un ser lleno de cualidades y virtudes, por lo que en el presente documento hablaremos de un tema de gran importancia en relación con ellas, la estabilidad laboral reforzada por maternidad, para iniciar podemos decir que la mujer tiene igualdad de derechos y oportunidades tal como lo establece la constitución política en su artículo 43, en donde se evidencia la responsabilidad del Estado por garantizarle la protección.
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (Congreso de la República, 1991)
Cuando la mujer queda en estado de embarazo o está en periodo de lactancia, adquiere el fuero de maternidad, el cual es la protección que la ley laboral le otorga a la mujer para que no pueda ser despedida por el empleador, sin autorización previa del ministerio de trabajo (Camargo, 2018). En el convenio 183 sobre la protección de la maternidad, de la organización internacional del trabajo (OIT), se le prohíbe al empleador despedir a una mujer que este embarazada, con el fin de promover la igualdad de todas las mujeres, al igual que la salud y la seguridad de la madre y el niño, prohibiendo que desempeñen trabajos que se consideren perjudiciales o peligrosos, es de aclarar que este convenio a la fecha no ha sido ratificado por Colombia, aunque está en proceso de aprobación (Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, 2000).
La estabilidad laboral reforzada por maternidad, es un principio fundamental del derecho al trabajo en la relación laboral, el cual está consagrado en el articulo 53 de la constitución política, este representa una estabilidad para lo individuos y su familia esto con fundamento en la protección constitucional de la familia que se establece en los artículos 5 y 42 de la carta, con la permanencia del trabajo, sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato, en países como Portugal esta protección va desde el embarazo hasta que el niño cumple dos años de edad, y en países como Chile y Panamá se extiende hasta un año después de la expiración de la licencia de maternidad (Maria Catalina Romero Ramos, 2018).
En Colombia el Artículo 236 del Código Sustantivo del trabajo el cual fue modificado por modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, establece que la trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a 18 semanas remuneradas en época de parto con el salario que devengue hasta el momento, y en caso de que no sea un salario fijo se tendrá en cuenta el salario promedio en el último año de servicio, estas semanas de licencia remunerada pueden ser, 1 semana de preparto con 17 semanas de postparto, 2 semanas de preparto con 16 semanas de postparto, o 18 semanas de postparto en caso que no alcance a disfrutar de la semana anterior a la fecha probable del parto la cual es de obligatorio goce (Congreso de la República, 2017).
Además para que la trabajadora pueda gozar plenamente de esta licencia debe presentar al empleador, primero certificado medico de estado de embarazo, segundo indicación de la fecha probable del parto, y tercero la fecha en que debe iniciar la licencia esto teniendo en cuenta que debe ser por lo menos dos semanas antes del parto, es de agregar que todas estas garantías se hacen extensivas al padre en caso de que falte la madre por fallecimiento o enfermedad, el artículo en mención también establece que en el caso de madres de niños prematuros la diferencia de la fecha gestacional y la fecha del nacimiento a término serán sumadas a las 18 semanas y que cuando se trate de madres con parto múltiple la licencia se debe extender por 2 semanas más, en caso de que por algún motivo excepcional no disfrute de estas semanas tendrá derecho al pago de las semanas que no gozo (Congreso de la República, 2017).
Lo anterior mencionado evidencia un avance en cuanto a la protección de la mujer gestante en el ámbito laboral, pues en el texto original del Código sustantivo del trabajo se establecía el termino de 8 semanas de licencia remunerada, se puede decir que un término muy corto para la recuperación de la mujer y la atención que se le debe prestar al nuevo integrante de la familia, posteriormente este texto fue modificado por la ley 50 de 1990 en donde se le concedieron a la trabajadora embarazada 12 semanas de licencia remunerada en época de parto, aunque años más tarde con la ley 1468 de 2011 se amplió a 14 semanas de licencia remunerada en época de parto y reguló aspectos no previstos en el texto original como los casos de parto múltiple y el hijo prematuro mencionados inicialmente, sin embargo cuatro años después fue modificado nuevamente con la ley 1822 del 2017 al termino de 18 semanas de licencia remunerada en época de parto, ley que actualmente está vigente en la legislación Colombiana (Congreso de la República, 1951).
La honorable Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-470- 1997 en donde agrego:
Que la mujer embarazada no goza simplemente a de un derecho a la estabilidad, como cualquier trabajador si no que la carta y los instrumentos internacionales le confieren una estabilidad laboral reforzada por lo tanto durante el embarazo y durante un periodo razonable posterior al parto, la protección que la ley debe brindar a la estabilidad laboral de la mujer debe ser eficaz (Congreso de la República, 1997).
Mediante sentencia SU- 070 de 2013 la Corte Constitucional por la falta de uniformidad en estos casos decidió pronunciarse en cuanto al conocimiento del embarazo por parte del empleador y la modalidad en la que se encontraba trabajando la mujer embarazada, en cuanto al primer punto señalo que no es requisito la notificación expresa y directa del embarazo, si no que es suficiente su conocimiento por cualquier medio, lo que da reconocimiento a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo, poner en conocimiento al empleador no requiere formalidades, simplemente con la notificación directa, por hecho notorio o hasta por comunicación de un tercero, o cuando se solicitan permisos e incapacidades en razón del embarazo. En cuanto al tipo de contrato de la trabajadora en gestación, menciono que cuando se trata de contratos a termino indefinido, y sea despedida sin la autorización del ministerio de trabajo, se constituye un despido ineficaz y se debe reintegrar, cuando empleador no tenga conocimiento del estado de embarazo, y sea despedida con justa causa, se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación, y en el caso de ser despedida sin justa causa se le deben reconocer las cotizaciones durante el periodo de gestación, además del reintegro ordenándose el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir (Congreso de la República, 2013).
En los contratos a término fijo, cuando el empleador conoce de su estado, se pueden presentar dos situaciones la primera es que se desvincule antes del vencimiento del contrato, en donde se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad, resaltando la ineficacia del despido por lo que se debe reintegrar, en la segunda situación se desvincula una vez vencido el contrato alegando el vencimiento del plazo pactado para lo cual el empleador debe acudir al inspector de trabajo para que determine si subsisten causas objetivas, de ser así se debe extender por lo menos por el periodo del embarazo y tres meses posteriores, de lo contrario se puede dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen la licencia de maternidad (Congreso de la República, 2013).
En contratos como los de obra o labor es similar, si el empleador conoce el estado de gestación y la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin previa autorización del inspector de trabajo es ineficaz el despido y tiene derecho al reintegro junto con el pago de acreencias laborales dejadas de percibir, una vez vencido el contrato el empleador al igual que en los contratos anteriores debe acudir ante el inspector de trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral, esto en relación a las generalidades de los contratos de trabajo sin mencionar las empresas de servicios temporales, contratos de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado, en donde se deben aplicar las mismas reglas mencionadas si se logra demostrar la existencia de un contrato realidad (Congreso de la República, 2013)
En sentencia T- 092 – 2017 la corte constitucional explicó que el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la EPS a la que se encuentre afiliada la mujer gestante, está sujeto a que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante el periodo de gestación, o que el empleador o en el caso de las trabajadoras independientes hayan pagado oportunamente las cotizaciones en salud, aunque no hacerlo no se puede tener como justificación para negar el pago, pues antes se deben analizar las circunstancias por parte de un juez (Congreso de la Republica, 2016).
Conclusión:
La estabilidad laboral reforzada se da para grupos especialmente vulnerables, que por su condición se consideran protegidos frente al acceso al empleo, por discapacidad, por fueros sindicales, o por fuero de maternidad que es el tema estudiado, en el cual se evidencia un gran campo de protección nacional e internacional, buscando la protección de la mujer y de la criatura que esta por nacer, garantizándole la estabilidad laboral sin importar la relación laboral o la modalidad del contrato de la mujer embarazada o en periodo de lactancia pues para cada uno de ellos se ofrecen garantías, con fundamento en la protección constitucional de la familia que otorga la carta del 91.
Camargo, M. B. (2018). Análisis Jurisprudencial en Relación a la Protección Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada en Colombia. Obtenido de Universidad Catolica de Colombia: https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/22939/1/An%C3%A1lisis%20Jurisprudencial%20en%20Relaci%C3%B3n%20a%20la%20Protecci%C3%B3n%20Laboral%20Reforzada%20de%20la%20Mujer%20Embarazada%20en%20.pdf
Congreso de la República. (07 de 06 de 1951). Codigo Sustantivo del Trabajo. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html
Congreso de la República. (20 de 07 de 1991). Constitución Politica de la Républica de Colombia. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de Diario Oficial de la Nación: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
Congreso de la República. (27 de 09 de 1997). C- 470. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-470-97.htm
Congreso de la República. (13 de 02 de 2013). SU070. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/SU070-13.htm
Congreso de la Republica. (25 de 02 de 2016). T - 092. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/T-092-16.htm
Congreso de la República. (04 de 01 de 2017). ley 1822. Diario Oficial de la Nación. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1822_2017.html#1
Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. (30 de 05 de 2000). Convenio sobre la protección de la maternidad. Organización iinternacional del trabajo OIT. Obtenido de https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C183
Maria Catalina Romero Ramos, A. C. (2018). De la Estabilidad Laboral Relativa ¿ a la estabilidad laboral absoluta? estabilidad laboral reforzada en el empleo. Universidad del Rosario. Obtenido de https://bbibliograficas.ucc.edu.co:4058/es/ereader/ucc/70708